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國是港事
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掛港獨標語無違法? 自欺欺人

中大出現「香港獨立」橫額,學生會以言論自由為由,不許校方拆除。也有輿論認為港獨橫額縱跟基本法牴觸,但因基本法性質屬憲法,故只可約束政府,指個人層面不會干犯憲法云云。本文撇除艱深法律用語,以邏輯解釋以上說法之謬誤。

先分析「鼓吹港獨涉言論自由,只要沒有具體行動,便不能視為違法」這種論調,並以此來支持學生行為的合理性:略懂法律者,也知道刑事罪行要入罪,便得證明犯罪者需同時具有「意圖」(mens rea)以及「行為」(actus reus)--法律上,只要把腦海裏的意圖和別人闡明,便已構成某種具體行為--因此,「鼓吹」本身就是一種行為(而不能辯稱「我只係講吓啫」),情況一如「掛橫額」,亦是一種明顯的行為。

言論自由 未必可開脫煽動罪

一旦上庭,法官就要考量被告的行為之力度和後果,是否足以構成犯罪:因為單純鼓吹別人,未必能定罪--關鍵,在於行為有沒有引致實質效果。套用在煽動罪的話:若鼓吹者被受眾視為癡人說夢話,則不能構成「煽動」(sedition);可是,若鼓吹者影響到一定數量的人作相應行為,便有機會被判煽動罪。

例如:若繼中大之後,其他所有專上院校也掛上港獨橫額,並繼而有相關集會,則最初掛上橫額的人,便有機會犯上煽動罪。固然判罪準則為何,說話和行為有否足以煽惑他人,則只能由法官釐定。

換言之,若是單以言論自由為理據,從法律層面來說,未必可就此完全開脫煽動罪,而最終要交由法庭裁決。同時也要留意在23條尚未作本地立法之現況下,煽動罪只能循香港法例第200章的《刑事罪行》條例第九或第十條來入罪。假設港獨言論和行為持續升溫,特區政府便有可能甘冒被批政治檢控之風險,而把鼓吹港獨的各種個案,都以《刑事罪行》條例提檢控,讓法院判決、定案例。

畢竟,習近平訪港交代「底綫論」才過了十周,香港各間大學便已經多次觸碰此底綫,加上下月召開十九大,試問港府又怎能不作相關準備?特區政府只要有了法官就不同類型的煽動案所作之判詞,不論控罪成功與否,也可讓政府借勢重提23條立法,並根據法院判詞,作為公眾諮詢的框架,為本地立法鋪路。

言論自由的問題以外,另一重點在於「憲法只約束公權力,故個人層面不會干犯憲法」之說,其實又是否站得住腳呢?

基本法列明 居民有義務守法

以上說法,乃是根據有「成文憲法」(written constitution)的西方國家之政府運作來理解,如《美國憲法》第一條就規範了作為立法機關的國會,訂明眾議院和參議院各自的權限;又如經常在國際新聞提到的美國憲法第一及第二修正案,也是限制國會權力而非限制個人,分別保障人民之宗教、言論、新聞、集會、示威自由及擁有和攜帶武器的權利。

留意英國和新西蘭均沒成文憲法,一般理解是其政制聯同多年來的法律規範,累積而成其「不成文憲法」(unwritten constitution)。由於本港法制乃承襲自英國,故以成文方式制定之基本法作為特區的憲制性文件(政界與法律界更稱之為「小憲法」),其實對香港來說是前所未見的新鮮事物,不能單以西方的成文憲法來理解,而應留意真實情況,尤其基本法的條文具體怎寫。

反駁「憲制性法律只約束公權力」的最簡單方法,正正就是指出基本法有以成文方式「寫到明」規限個人層面的條文:第42條明確要求「香港居民和在香港的其他人有遵守香港特別行政區實行的法律的義務。」可見即使是憲制性文件,亦有包含限制個人層面的條文--當中自然亦包含較敏感的23條,只是由於此條尚未進行本地立法,所以政府才未能就掛起香港獨立橫額的人定罪和判刑--那只是現行法制有漏洞,不是此等行為沒有違法,更不可說成「個人行為不受憲制性的基本法監管」。

承認特區「小憲法」 應不接受港獨

想鑽空子的人,自會聚焦第42條的最後兩個字:「義務」來做文章,指個人守法既然只是一種義務,所以不遵守也可,故嚴格來說不算以憲法規限個人云云--如此胡謅漠視了基本法第42條的英語版本中,義務一詞乃譯作obligation,其法律含義有「要負上責任」的意思。

再且,我們也要留意第42條刻意置在基本法第三章「居民的基本權利和義務」的最後部分,此中包含了「每個人要獲得法律保障的權利,便自然也要盡守法之義務」的意思,明顯地是從個人層面作出規限。

此外,香港只是個特區而非主權國家,故特區的小憲法必須依靠中央授權,亦即《中華人民共和國憲法》第31條:「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。」正因如此,若論者像本文第一段提出,承認基本法的性質屬憲法,則當中之「憲」字,必包含《中華人民共和國憲法》--論者既承認了《中華人民共和國憲法》及其授權的基本法之憲制地位,邏輯上便不可接受香港獨立,且更必須指出這類標語違法違憲--指憲法規範不了個人,故以個人身份掛起香港獨立橫額無問題,簡直是自欺欺人。

撰文:
黃永 言論自由行行政總裁
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《中華人民共和國憲法》第31條訂明,在特區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。(新華社資料圖片)
《中華人民共和國憲法》第31條訂明,在特區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。(新華社資料圖片)
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